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Gustavo Quintero Navas1
El artículo revisa la jurisprudencia sobre la naturaleza resarcitoria y no sancionatoria del proceso fiscal. Cuando se asume que los fallos de responsabilidad fiscal tienen por objetivo la recuperación del patrimonio público y no la sanción de la conducta, resulta jurídicamente problemático restringir el núcleo esencial de un derecho fundamental como es el derecho al debido proceso y a la participación en algún nivel de la gestión pública. La interpretación propuesta se basa en la Convención Interamericana de Derechos Humanos y en sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Al final se proponen algunos mecanismos para facilitar la recuperación de los recursos públicos comprometidos.
Palabras Claves: Finalidad resarcitoria, Finalidad sancionatoria, Responsabilidad fiscal, Responsabilidad Penal. Introducción
En distintos lugares y distintos momentos históricos se han concebido e instaurado diferentes sistemas de gobierno que atienden a los problemas y gustos particulares de cada comunidad. La finalidad de adoptar alguno de estos sistemas es empezar por resolver las necesidades básicas y alcanzar un mayor bienestar para los ciudadanos. Sin embargo, un problema que ha aquejado a todas las sociedades es la corrupción.
Según la Real Academia de la Lengua Española, corrupción es una “práctica consistente en la utilización de las funciones y medios (...) en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores”, dándose especialmente en las organizaciones públicas2. Según Transparencia Internacional, países como Brasil, Indonesia, Panamá, Perú y Colombia se encuentran entre aquellos que cuentan con mayores índices de corrupción3. Ante ese escenario, ha sido necesario adoptar diferentes medidas que permitan ejercer un control más estricto y eficaz sobre la gestión de los recursos públicos. Precisamente con este fin, la Constitución de 1991 trató de robustecer el control fiscal, asignándole autonomía e independencia a la Contraloría General de la República, buscando concretizar en esa función fiscalizadora los principios de eficacia, económica y equidad4 . Empero, con el paso del tiempo, se puede decir que el referido control, materializado en los procedimientos de responsabilidad fiscal, no ha logrado cumplir a cabalidad con las metas propuestas.
Al contrario, se reconoce que en la actualidad, la forma en que se desarrolla y las consecuencias derivadas de estos procedimientos, son más negativas que positivas. En este sentido, el escrito a continuación expondrá la problemática actual en torno al proceso de responsabilidad fiscal y propondrá una solución a las fallas encontradas. El orden para este propósito será el siguiente: (I) Se explicará de forma general el régimen de responsabilidad fiscal y su naturaleza; (II) Se expondrá la inhabilidad derivada de la declaratoria de responsabilidad fiscal; (III) Se expondrá porqué este sistema es más un problema que una solución a la corrupción; (IV) Se planteará la necesidad de robustecer la cooperación entre instituciones nacionales e internacionales; y, (V) se expondrán conclusiones.
Con la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991, el control fiscal encuentra su fundamento en el artículo 267, que reza entre otras cosas:
“La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. (...)”5
El contenido de esta cláusula constitucional fue desarrollado por la Ley 42 de 1993 y posteriormente por la Ley 610 de 2000, conocido como el Estatuto de la Responsabilidad Fiscal. Esta última reguló el procedimiento para tramitar los procesos de responsabilidad fiscal por parte de las contralorías. Por último, el Legislador con la finalidad de fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública expidió la Ley 1474 de 2011, que complementó la ley aludida.
Respecto al proceso de responsabilidad fiscal, el artículo 1 de la Ley 610 de 2000 lo define como“el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”.
El Tribunal Constitucional ha señalado de dicho proceso lo siguiente:
“El conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. El proceso de responsabilidad fiscal, se orienta a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa.
El proceso fiscal se constituye en una función complementaria del control y vigilancia de la gestión fiscal que le corresponde ejercer a la Contraloría General de la República y a las contralorías departamentales, municipales y distritales, convirtiéndose en el mecanismo jurídico con que cuentan tales entidades para establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, en el manejo de fondos y bienes públicos, cuando con su conducta -activa u omisiva- se advierte un posible daño al patrimonio estatal”.6
Esa corporación también se ha pronunciado sobre las características especiales del proceso, como se observa a continuación:
“a) Se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros públicos; b) no tiene una naturaleza jurisdiccional sino administrativa; c) La responsabilidad fiscal que se declara en el proceso es esencialmente patrimonial y no sancionatoria, toda vez que tiene una finalidad exclusivamente reparatoria; d) La responsabilidad fiscal es independiente y autónoma de otros tipos de responsabilidad; e) La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; f) Finalmente, los órganos de control fiscal están obligados a obrar con observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias del debido proceso, las cuales deben armonizarse con los principios que gobiernan la función administrativa, es decir, con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”7 .
Por su parte, el tratadista Gómez Lee8 condensa las características de la responsabilidad fiscal en las siguientes: i) Personal y patrimonial, ii) es una actuación administrativa, iii) debe garantizar el debido proceso y iv) es independiente y autónoma. Frente a la primera de ellas, refiere que se exige de quienes tienen a su cargo la gestión fiscal y atiende a la protección del patrimonio público, como bien jurídico tutelado, para que sea resarcido por quien o quienes han causado su detrimento. Por otro lado, en relación con la segunda característica señala que corresponde a una actuación administrativa que adelanta una contraloría competente, en donde se persigue una declaración administrativa que defina la responsabilidad administrativa de uno o varios implicados. En cuanto al tercer rasgo que pone de presente el autor, sostiene que es indispensable que en el trámite de dichos procesos se debe observar el debido proceso:
“(...) La norma del artículo 29 de la Constitución es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales. Legalidad, juez natural o legal, autoridad administrativa competente, favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, derecho a ser oído, a intervenir en el proceso directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir”9.
Finalmente, sostiene que la responsabilidad fiscal es independiente y autónoma, atendiendo a que su finalidad es resarcitoria y no sancionatoria, ni disciplinaria, puesto que solamente busca indemnizar el detrimento patrimonial causado a una entidad estatal. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo:
“El proceso de responsabilidad fiscal, orientado a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa”10.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha manifestado:
“La Sala precisa, que la responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 610 de 2007, no tiene carácter sancionatorio, ni penal; tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que
pueda corresponder por la misma conducta, por lo que cada proceso trae consigo consecuencias diferentes, aunque si se percibe indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente obtener un nuevo reconocimiento. ”11 (Resaltado fuera de texto).
De conformidad con la jurisprudencia citada, la responsabilidad fiscal se diferencia de otros tipos de responsabilidad, como la disciplinaria y penal, en que la indemnización tiene un carácter resarcitorio y no sancionatorio, en otras palabras, no puede equipararse con un castigo o reconvención a una conducta del servidor público. Empero, no quiere decir lo mencionado, que el detrimento patrimonial del erario no pueda ser objeto de reproche por estar dentro de la órbita de la responsabilidad disciplinaria, penal o pecuniaria del servidor público.
Como ya se viene explicando, la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal es resarcitoria, es decir, su finalidad primigenia es que, una vez probado el menoscabo patrimonial, se le imponga al sujeto condenado a responder por los recursos públicos probadamente afectados. A pesar de esto, es posible sugerir que la ideal naturaleza resarcitoria se ve distorsionada por la consecuencia legal de la declaratoria de responsabilidad fiscal, siendo esta la inhabilidad para ejercer cargos públicos y contratar con el Estado. A continuación, se explicará la inconveniencia de esta inhabilidad y las situaciones negativas que se generan por su imposición.
Para comenzar, la inhabilidad por la declaratoria de responsabilidad fiscal emerge de diversas fuentes legales. Primero, el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 se refiere al “Boletín de responsables fiscales” y en su parágrafo tres, señala una limitante a los funcionarios con poder de nominación y/o designación, prescribiendo que estos “deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 190 de 1995.”12 .
Indirectamente, se plantea un impedimento para que los funcionarios declarados como responsables fiscales e inscritos en el boletín mencionado ejerzan cargos públicos o celebren contratos públicos. Luego, el artículo 38 de la Ley 734 de 200213 correspondiente al Código Disciplinario Único, señala como “Otras inhabilidades” el “4. Haber sido declarado responsable fiscalmente”. A continuación, el parágrafo 1° indica las condiciones generales de su aplicación, siendo estas que la inhabilidad impedirá desempeñar cargos públicos y contratar con el Estado, y que la misma durará cinco (5) años desde la ejecutoria del fallo de responsabilidad o hasta que se confirme el pago del daño causado. Por último, se señala que luego de pasados los cinco (5) años, su duración se prolongará por igual o menor término, dependiendo del valor al que ascienda el daño14 .
Ahora bien, se puede reconocer la existencia de un problema surgido por la imposición de la mencionada inhabilidad, siendo este la restricción y limitación al ejercicio de derechos políticos, contenidos en el artículo 40 de la Constitución Política de 1991 y el artículo 23 la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esto es relevante porque, si bien la contratación con el Estado y gran parte de los cargos públicos no suponen el ejercicio del sufragio pasivo, sí es cierto que se limita el derecho de aquellos que aspiran a ejercerlo o ya venían haciéndolo. Es decir que se genera una vulneración de dos niveles: primero, los derechos políticos son derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, y en este sentido, tienen características especiales que no pueden ser desconocidas; Segundo, a nivel internacional, Colombia como miembro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos tiene la obligación de respetar, garantizar y promover los contenidos de la Convención Americana y las interpretaciones que de esta haga la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ahora bien, con respecto al nivel constitucional hay varias consideraciones a tener en cuenta. Primero, como se ha venido exponiendo, la responsabilidad fiscal tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio, de esta forma resulta problemático que como sanción subsidiaria a la declaratoria de responsabilidad se imponga una inhabilidad, cuando el tipo de responsabilidad en sí no es de carácter punitivo.
Puede resultar obvio que la imposibilidad de contratar con el mayor agente económico, siendo este el Estado, implica una limitación -sino es que un perjuicio- para aquel que es declarado fiscalmente responsable por una autoridad administrativa sometida a un control jurisdiccional, es decir un órgano que no es de cierre. Segundo, el hecho de que indirectamente se limite el ejercicio del derecho político a ser elegido, supone una obstrucción directa al núcleo esencial de este derecho.
Por un lado, se considera que esto funge como regulación al ejercicio del derecho fundamental a participar en la organización y ejercicio del poder, y más tratándose de una restricción a su ejercicio, debería tramitarse por ley estatutaria de conformidad con lo establecido por la Constitución Política15 . Por otro lado, al tratarse claramente de una limitación a un derecho fundamental, su imposición debería darse en el marco de un proceso judicial contando con todas las garantías judiciales.
Frente a la vulneración de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 23.2 de la misma señala que “La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.”. Según esto, cuando la limitación surja como sanción, únicamente podría ser válida por la condena de un juez en un proceso penal. En esta misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del caso López Mendoza VS Venezuela, determinó que la sanción impuesta al señor López por la contraloría venezolana es contraria a la convención, debido a que:
“En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana.”16
De modo que, la inhabilidad derivada de un fallo de responsabilidad fiscal cambia completamente el objetivo de resarcir el daño patrimonial causado. La condena, que puede ser vista como una deuda con el Estado, se torna imposible de pagar cuando, además de ser grandes sumas de dinero, se impone una inhabilidad que impide ejercer las actividades económicas que permitirían cumplir con la condena impuesta. De igual forma, esa inhabilidad supone una violación directa a la Constitución Política y a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Por otra parte, a pesar de lo establecido por el Estatuto Anticorrupción en el artículo 11917 sobre la procedencia de la solidaridad en el sentido de permitir su procedencia, es preciso manifestar que, si bien es posible predicar la solidaridad de varios responsables fiscales, esta debe hacer referencia a cuál es la participación de cada uno en la causación del daño. Lo anterior, por cuanto aceptar una responsabilidad fiscal solidaria sin que se diga a cuánto asciende la participación del gestor en la causación del detrimento patrimonial al Estado, significa que el ente investigador no pruebe con suficiencia el nexo causal, siendo este uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal.
Así las cosas, es incorrecto que la Contraloría General de la República predique que no es necesario precisar la participación de cada gestor fiscal investigado y en cuanto incidió la misma en la producción del menoscabo al erario, porque bastaría con endilgar responsabilidad solidaria a uno solo de los presuntos responsables, para que así se garantice el pago efectivo del daño en favor del Estado, siendo esto una conducta contraria a la finalidad de la figura objeto del presente ensayo (mecanismos de control fiscal), y uno de los factores para que la misma se haya tornado ineficaz, al no lograrse recaudar los dineros perdidos.
Ya se han expuesto los problemas que surgen de la inhabilidad consecuente a la declaratoria de responsabilidad fiscal. En esto se ve truncado el objetivo resarcitorio de este tipo de responsabilidad, se violan derechos fundamentales y no se consigue cumplir con la finalidad de recuperar los recursos que se han desviado o perdido por la corrupción.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 274 de la Constitución, la entidad encargada de vigilar y reconocer la eficiencia de los trabajos realizados por las contralorías a nivel nacional y territorial es la Auditoría General de la República. La Corte Constitucional en sentencia C-599 de 2011 estableció:
“Del precepto Superior se desprende, tal y como lo ha aclarado la jurisprudencia de esta Corte, en primer lugar, que la gestión fiscal del máximo órgano de vigilancia y control fiscal, no queda exento de control fiscal, por cuanto dicha gestión fiscal debe ajustarse a la Constitución y a las leyes orgánicas respectivas, so pena de vulnerar los fines del Estado y las finalidades propias del control fiscal.”
“En segundo lugar, del mencionado precepto constitucional se colige, que dicho control no puede ser ejercido por la propia Contraloría General de la República, que no puede llevar a cabo la vigilancia y control sobre la gestión fiscal de sus propios recursos, lo cual iría en contravía de los principios de equidad, transparencia e imparcialidad que deben regir tal ejercicio, de conformidad con los artículo 267 y 268 Superiores, razón por la cual la Constitución prevé que sea un auditor el que realice dicho control.”18
En el ejercicio de esta función, el informe de la Auditoría General para el año 2016, revela que de cada 1.000 pesos en procesos de responsabilidad solamente se recuperan 40. Además, se puso en evidencia que la Contraloría General de la República solamente efectuó control sobre el 76% del presupuesto asignado para los años 2012 a 201519. Así mismo, una muestra recogida por “Dinero.com”, mostró que los municipios no son efectivos a la hora hacer el cobro de las condenas de los procesos de responsabilidad fiscal20.
Así las cosas, es evidente como la figura del control fiscal no logra cumplir con sus objetivos, siendo poco eficiente y, al contrario, pareciera indicar que los efectos ocasionados a los sujetos sometidos al control fiscal son altamente negativos, vulnerando derechos, creando situaciones de indefensión para los condenados y evitando que se cumpla con el principal objetivo de resarcir los daños patrimoniales ocasionados al Estado.
A pesar de los efectos negativos reseñados, no parece del todo justo acusar a las contralorías de la poca recuperación de recursos perdidos por corrupción. La justificación más utilizada para que la eficiencia de estos órganos no llegue a los máximos posibles es que los medios y recursos a su disposición no son suficientes para atacar frontalmente el inmenso espectro de la corrupción. Felipe Córdoba21, dijo en marzo de 2017 en entrevista para El Espectador que “el problema más grande son, por ejemplo, los recursos de Vaupés. Ahí hay una Contraloría que tiene sólo cinco funcionarios, no tiene ni siquiera un ingeniero civil, y por más esfuerzo que haya hecho el contralor de la región, no va a poder verificar el 100% de los recursos”22. Además, mencionó que en su criterio, debería hacerse una reforma constitucional que convirtiera el control fiscal de póstumo a preventivo23.
Aunque se puede hacer un acuerdo parcial con esta posición, en el sentido de que la ineficiencia de las contralorías puede darse por la mala asignación de presupuestos e indebida ejecución de los mismos, se considera que la solución no yace en cambiar el fondo del sistema actual y asignar más recursos al ejercicio del control fiscal. En cambio, girar el enfoque del proceso de responsabilidad fiscal para fortalecer el cobro y proporcionar diferentes formas de pago que permitan al condenado cumplir con la obligación que le asiste, podría arrojar mejores resultados en la recuperación de los recursos perdidos por corrupción. Además, otro factor ideal para combatir el fenómeno de la corrupción, sería incrementar los acuerdos de acción, vigilancia y asesoría con organismos internacionales que ayudaran a mejorar, en todo sentido, las instituciones correspondientes. En este punto es necesario recordar que Colombia hace parte de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción24 y la Convención Interamericana contra la Corrupción25, ambas regulaciones internacionales de altísima importancia, ya que señalan el compromiso que tienen todos los países miembros de colaborar con la erradicación de la corrupción a nivel global.
Como se ha podido exponer, el proceso de responsabilidad fiscal de naturaleza resarcitoria, ha visto truncado su objetivo de recuperar los recursos y patrimonio del Estado colombiano. Si bien la ineficacia de recuperar los recursos puede darse en parte por falta de optimización en la asignación y uso eficiente de los recursos puestos a disposición de las contralorías, es bastante evidente que la forma en la que se han venido profiriendo condenas de responsabilidad fiscal con la imposición de una inhabilidad, ha generado mayores inconvenientes que ventajas en cuanto al bienestar de la ciudadanía. De acuerdo con esto, la solución podría ser eliminar la inhabilidad legal derivada de la condena de responsabilidad fiscal y proponer diferentes formas de pago, permitiendo seguir desarrollando una actividad económica con la que pueda hacer frente a su deuda.
En ese mismo orden de ideas, realizar un control más estricto y constante sobre la forma en la que los condenados hacen esos pagos, logrando recuperar así una mayor cantidad de recursos públicos. Así se evita que un proceso de naturaleza resarcitoria mute a uno sancionatorio, que a la vez implica la vulneración de derechos fundamentales reconocidos y protegidos nacional e internacionalmente.