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Alberto Yepes Barreiro
Con miras a esbozar en el presente escrito un breve análisis en relación con la extinta figura procesal del “Control Automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal”, es menester anotar, como primera medida, que con sujeción a lo dispuesto en el artículo 117 de la Carta Política, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República son órganos de control.
Prosigue el texto constitucional en el artículo 119 señalando que a la Contraloría compete la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración. Al paso que, el título X “Organismos de Control”, artículos 267 y siguientes del estatuto superior señalan las competencias, funciones y responsabilidades del citado organismo de control de naturaleza técnica en la vigilancia y control de la gestión fiscal.
Es del caso anotar que el control inmediato de legalidad no es una institución ajena a nuestro ordenamiento jurídico, en tanto, la Ley 1437 de 2011- en adelante CPACA- estableció en el artículo 136 el “control inmediato de legalidad”. No obstante, la naturaleza jurídica de este control por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se circunscribe a los actos de carácter general dictados en ejercicio de función administrativa como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción.
De tal suerte que, lo novedoso con la expedición del acto legislativo 04 de 2019 y la normativa concordante, es el haber concebido un control automático de legalidad contra los fallos con responsabilidad fiscal, los cuales, por su naturaleza administrativa tienen alcance o contenido particular y concreto. Lo anterior, vislumbra la problemática que constituyó la aplicación de este nuevo medio de control en sede jurisdiccional, lo cual se esbozará en la presente reflexión.
Bajo dicho contexto, debe entenderse el desarrollo normativo de esta institución, con la expedición del Acto Legislativo No. 04 del 28 de septiembre de 2019, por medio del cual el Congreso de la República actuando como constituyente derivado reformó el régimen de control fiscal y en su artículo primero, modificó la redacción del artículo 267 de la Constitución, en el cual estableció, entre otros aspectos que:
“[e]l control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público. Su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley.”
Inicialmente, el artículo 152 del Decreto Ley 403 de 16 de marzo de 20201 desarrolló el precepto superior al introducir, en el artículo 148A del CPACA, un nuevo medio de control denominado “Control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal” en los siguientes términos:
“Artículo 148A. Control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal. El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal tendrá trámite preferencial respecto de las demás acciones y procesos que conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con excepción de las acciones de tutela, populares preventivas, de grupo, de cumplimiento, del recurso de habeas corpus, del medio de control de nulidad electoral, y del proceso de pérdida de investidura. En todo caso el trámite del control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal, incluida la primera y segunda instancia, no podrá ser superior a un (1) año.
PARÁGRAFO. La rama judicial a través de su órgano competente adoptará las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo.
PARÁGRAFO transitorio. Lo dispuesto en el presente artículo aplicará a las demandas que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia de este decreto ley. Las demandas que estén en curso antes de la vigencia del presente decreto ley, continuarán tramitándose conforme al régimen jurídico anterior.”
La vigencia de dicha norma fue efímera, pues fue derogada expresamente poco después por el artículo 87 de Ley 208022 de 2021.
La mencionada norma en el artículo 23, introdujo al CPACA el artículo 136A así:
“ARTÍCULO 136A. CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL. Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales.
Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene, serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo.”
Asimismo, mediante el artículo 45, se adicionó al CPACA el artículo 185a, del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 185A. TRÁMITE DEL CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL. Recibido el fallo con responsabilidad fiscal y el respectivo expediente administrativo, se surtirá lo siguiente:
1. Mediante auto no susceptible de recurso, el magistrado ponente admitirá el trámite correspondiente, en el que dispondrá que se fije en la secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo, así mismo en el auto admisorio se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto dentro del mismo término; se ordenará la publicación de un aviso en el sitio web d la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como la notificación al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto, a quien según el acto materia de control, hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable y al órgano de control fiscal correspondiente.
2. Cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá. decretar las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días.
3. Vencido el término de traslado o el período probatorio, cuando a ello hubiere lugar, el magistrado ponente. registrará el proyecto de fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia.
4. La sala de decisión proferirá sentencia dentro de los veinte (20) días siguientes al registro del proyecto de fallo, que incluirá, entre otros, el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales la cual se entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva. Si encontrare que se configuró alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137, así lo declarará y adoptará las demás decisiones que en derecho correspondan. La sentencia proferida en ejercicio del control automático se notificará personalmente a la contraloría, a quien hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable, y al Ministerio Público, al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto; y por anotación en el estado, a los demás intervinientes y será susceptible de recurso de apelación que será decidido por salas especiales conformadas por la corporación competente, en caso de que el fallo de primera instancia sea proferido por el Consejo de Estado la apelación será resuelta por una sala especial diferente a aquella que tomó la decisión. La sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes y se notificará en la forma dispuesta en el presente numeral”.
El nuevo medio de control pretendía ser un mecanismo judicial ágil para asegurar que la inhabilidad derivada de la inclusión en el boletín de responsables fiscales no surgiera de manera inmediata y a instancia de la autoridad administrativa ante el incumplimiento de la obligación de pago impuesta en el fallo con responsabilidad fiscal -como venía ocurriendo al tenor del artículo 60 de la Ley 610 de 2000-, sino una vez agotado un control judicial automático. Es decir, no provocado a instancia de parte (al menos en la primera instancia) y expedito, lo que implicaba que mediante un procedimiento corto en sede judicial se concluyera que la declaratoria de responsabilidad estuviera ajustada a derecho.
Así se evidencia en la primera ponencia para debate en Cámara de Representantes, publicada en la Gaceta 979 de 24 de septiembre de 2020, página 14, en la cual se indicó:
“Se propone que la sentencia proferida en virtud del control jurisdiccional, incluya, entre otros, el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales, la cual se entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva por la jurisdicción contencioso administrativa.
Con lo anterior, además de generar la seguridad jurídica mencionada, al establecer un control jurisdiccional acorde con la estructura institucional del Estado Colombiano, se busca privilegiar principios de control y vigilancia fiscal, como los referidos al efecto disuasivo, eficacia, eficiencia y oportunidad.”
Las características del medio de control en comento, eran las siguientes:
(i) Automático: no requería petición de parte -demanda de nulidad y restablecimiento del derecho-, pues el control judicial de los fallos que declararan responsabilidad fiscal operaba por remisión a) al Consejo de Estado, si eran dictados por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República o b) a los Tribunales Administrativos, si eran expedidos por Contralorías territoriales. En este orden de ideas, constituye una excepción al carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
(ii) Integral: pretendía ser un control sustantivo pleno, de modo que, en principio, no tendría límites materiales para el control judicial.
En ese orden de ideas, la revisión a cargo de la jurisdicción contencioso administrativa debía tener en cuenta la observación de la comisión material defraudadora del patrimonio público; la responsabilidad en la ejecución de la misma; la protección del ordenamiento jurídico –procesal y sustancial-; el acatamiento de los derechos y garantías fundamentales constitucionales y la defensa del interés público como garantía de la prevalencia del beneficio general.
(iii) Finalmente, la sentencia que profiriera la jurisdicción de lo contencioso administrativo tendría efectos erga omnes.
Poco tiempo después, al Consejo de Estado llegaron para reparto diferentes fallos de responsabilidad fiscal para ser sometidos al control automático de legalidad, lo que, a su vez, evidenció diferentes posturas al interior de la Corporación, al punto que, si bien algunos Magistrados avocaron el conocimiento, otros no.
Así, ante la disparidad de criterios fue necesario que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo emitiera un pronunciamiento de unificación.
Justamente, en el auto de 28 de abril de 20213, uno de los magistrados de la Sección Tercera, resolvió inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 29, 229, 237 y 238 de la Constitución Política, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4 ibidem ̧ es decir, aplicó la excepción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, decidió no avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal que le correspondió.
En esta providencia, se advirtió que los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 desconocen la atribución de competencias que el constituyente primario asignó al Consejo de Estado respecto de enjuiciar los actos administrativos, restablecer los derechos de los particulares y ordenar la reparación de los daños que se les hubiera causado con ocasión de la expedición de actos administrativos: “ (...) del mismo modo, consideró el Alto Tribunal que las disposiciones inaplicadas también desconocen el derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.”4
En dicha línea argumentativa, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que dicho control automático se ejerce sobre decisiones que son actos administrativos de contenido particular y, por tanto, las personas condenadas por dichos actos, tienen derecho a impugnarlos ante la Jurisdicción de lo contencioso administrativo y a solicitar el restablecimiento de sus derechos y la reparación de los perjuicios causados con los mismos.5
Asimismo, explicó la Alta Corporación que las personas condenadas por dichos actos tienen el derecho a pedir la suspensión provisional de los actos demandados, siendo una garantía prevista en el artículo 238 de la Constitución, para ser dispuesta de manera inmediata y antes de que se inicie el proceso. En conclusión, en criterio del Consejo de Estado el control inmediato de legalidad sobre el acto administrativo particular, en el caso concreto, desconoce el derecho de los afectados con la decisión de impugnar la citada decisión mediante la acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, es un procedimiento que no garantiza el acceso a la administración de justicia de los afectados con el acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal.
En esa medida, concluyó la corporación que la aplicación de dichas normas resultaba en ese caso abiertamente incompatible con la garantía constitucional del debido proceso prevista en el artículo 29 de la Constitución según la cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” y con el derecho de acceso a la administración de justicia. El control inmediato de legalidad, excluye el derecho de los afectados de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para discutir, conforme con todas las garantías del proceso adversarial, un acto administrativo de contenido particular a través de un efectivo e integral medio de control, lo cual incluye el derecho de solicitar la suspensión provisional de sus actos (art. 237 y 238 de la C.P.).
Contra esta providencia se interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto el 13 de mayo de 2021 en el sentido de confirmarla. Ambos autos fueron objeto de recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sala Plena de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en auto de unificación de 29 de junio de 20216, en el que dispuso confirmar las providencias impugnadas.
En dicha providencia, la Sala Plena consideró que, en el caso concreto, la aplicación del medio de control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, regulados en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, es incompatible con los artículos 29, 229 y 238 de la Constitución y, como consecuencia de lo anterior, también riñe con el artículo 13 ibidem. Asimismo, con los artículos 2°, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH, y con la sentencia de la Corte IDH del caso Petro Urrego vs Colombia de 8 de julio de 2020.
Afirmó el Alto Tribunal que:
“De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso”. (Negrillas del texto original).
Además, sostuvo que la regulación legal de este medio de control es incompatible con los artículos 229 y 90 de la Constitución y 25.1 de la CADH porque “a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos...”.
De igual modo, se reprochó que los efectos de la sentencia sean erga omnes ̧ pues no es propio de los procesos de legalidad de los actos de carácter particular como lo es un fallo de responsabilidad fiscal.
Adicionalmente, en criterio de la Sala, las normas que regulan ese medio de control “no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último.” (Negrillas del texto original).
De otra parte, el Consejo de Estado concluyó que el control automático de legalidad resulta incompatible con el artículo 238 de la Constitución que prevé una importante garantía procesal de la tutela judicial efectiva, esto es, la suspensión de los efectos de los actos administrativos, la cual está vedada para quien es declarado fiscalmente responsable.
El máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo evidenció que el medio de control automático de legalidad es incompatible con los artículos 13 de la Constitución y 24 de la CADH porque: “el sujeto declarado como responsable fiscal, mediante un acto administrativo de carácter particular, ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus derechos e intereses individuales”.
Finalmente, advirtió la incompatibilidad con lo ordenado en la sentencia de 8 de julio de 2020 de la Corte IDH y el artículo 23.2 de la CADH puesto que los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 no interpretan en sentido estricto lo analizado y ordenado en la sentencia de la Corte IDH, del 8 de julio de 2020, caso Petro Urrego vs. Colombia, ni cumplen con los parámetros convencionales.
La Corte Constitucional declaró inexequibles los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 20117, mediante sentencia C-091 de 10 de marzo de 20228, por considerar que “el mecanismo priva al responsable fiscal de varias garantías procesales propias del derecho de acción y del debido proceso. Tal es el caso de los derechos a formular la demanda, a pedir y controvertir pruebas, a solicitar la suspensión del acto, a presentar alegatos de conclusión y a solicitar la reparación del daño”.
Asimismo, a juicio de la Corte:
“(...) existía un tratamiento diferenciado entre los responsables fiscales y el resto de destinatarios de actos administrativos que carece de justificación constitucional.
Señaló que el patrón de comparación estaba dado por la condición de justiciables, como ciudadanos destinatarios de actos administrativos susceptibles de ser controlados por la jurisdicción. También encontró que el trato diferenciado se concretaba en la manera disímil en que los responsables fiscales y los demás justiciables accedían a la administración de justicia. Según la demanda, unos tienen control automático e integral mientras que los otros deben demandar. Según el derecho viviente del Consejo Estado, la asimetría se traduce en que unos cuentan con todas las garantías procesales y los otros no. Finalmente, y siguiendo la metodología del juicio integrado, la Corte dijo que dicho tratamiento no estaba justificado porque si bien el control automático era efectivamente conducente para lograr los fines constitucionalmente importantes de la celeridad, la seguridad jurídica y la descongestión judicial (extraídos del trámite legislativo de la norma), lo cierto es que el grado de limitación de los derechos de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad y al debido proceso era desproporcionado en comparación con el nivel de satisfacción de dichos fines.”
Por dichas razones el Tribunal Constitucional concluyó que el legislador excedió el margen de configuración que le fue dado en materia procesal, por el Acto Legislativo 04 de 2019. Finalmente, conviene resaltar que la Corte decidió que el fallo debe tener efectos retroactivos hasta la fecha de promulgación de la Ley 2080 de 2021, es decir, desde el 25 de enero de ese año.
Al efecto, la corporación en la providencia en cita fijó las siguientes reglas:
i) los fallos fiscales posteriores a esta sentencia se regirán por las normas de control judicial anteriores a la ley 2080 de 2021.
ii) los procesos de control judicial que estén en curso al momento de esta sentencia deberán ser declarados nulos de oficio o a petición de parte y devueltos a las contralorías de origen para que el fallo fiscal sea nuevamente notificado y su control se surta conforme a las normas anteriores a Ley 2080 de 2021.
iii) los procesos que estén fallados y ejecutoriados podrán ser declarados nulos solo a solicitud de parte, de tal forma que sean devueltos a la contraloría de origen para que esta lleve a cabo una nueva notificación del fallo y su control se adelante de acuerdo con las normas anteriores a Ley 2080 de 2021.
El medio de control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal si bien desde su génesis se concibió como un mecanismo de garantía jurisdiccional a fin de verificar la corrección jurídica de la sanción fiscal, implicaba menoscabo precisamente a las garantías de los declarados responsables fiscales habida cuenta que el desarrollo legal de la institución quebrantaba los medios de defensa y contradicción que podrían tener los sujetos procesales en relación con otro medio de control como lo es el de nulidad con restablecimiento del derecho.
Tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado como la de la Corte Constitucional coinciden en señalar que el desarrollo efectuado a esta institución resultaba contrario a la Carta Política, por las razones que fueron descritas en el presente escrito.
Al paso, hay que anotar que, si bien el tipo de control inmediato de legalidad no resultaba extraño en el marco de las instituciones procesales previstas en la Ley 1437, si era atípico el establecimiento de un medio de control de estas características respecto de actos administrativos de carácter particular y concreto, frente a los cuales prima el principio de justicia rogada para activar la actividad del Juez Administrativo.
De igual modo, es importante reflexionar si dicho instituto procesal, era de igual modo contrario a las disposiciones constitucionales que disciplinan las funciones y responsabilidades de los organismos de control, particularmente de la Contraloría, puesto que en la praxis el Contencioso Administrativo se instituía como una instancia adicional del ente de control; como un superior jerárquico que automáticamente revisaba la legalidad del fallo con responsabilidad fiscal.
En efecto, no puede pasarse por alto que de conformidad con el artículo 1o de la Ley 610 de 2000: “El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”, al paso que, el mismo estatuto procedimental prevé en el artículo 18 un grado de consulta “en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio”.
Así las cosas, si bien, en principio lo que se pretende con el control automático de legalidad de este tipo de fallos es blindar de garantías procesales a los responsables fiscales, ello no puede ir en contravía del balance y equilibrio de poderes previsto en la Constitución, en tanto, los organismos de control son independientes y el procedimiento de responsabilidad dispone de un grado especial de consulta que revisa la legalidad del fallo. En ese sentido, el encartado fiscal dispone del medio de control jurisdiccional de nulidad con restablecimiento del derecho, el cual dispone de garantías y posibilidades de contradicción mucho más amplias que el extinto medio de control automático.
Finalmente, la posición asumida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, llaman a reflexionar en cuanto al tipo de estudio y análisis que debe sopesar el legislador -incluyendo el legislador de extraordinario o de emergencia- cuando efectúa el desarrollo legal de una institución jurídica, habida cuenta que como en el presente asunto, el medio de control cimentado resultó contrario a la Carta Política por las razones esgrimidas en la jurisprudencia expuesta, al igual que, eventualmente era contrario al principio de separación y equilibrio de poderes previsto por el Constituyente del 91.
1 Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal.
2 Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción.
3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión. 28 de abril de 2021. Radicación: 11001031500020210117500 (A). M.P: Martín Bermúdez Muñoz.
4 Véase en https://arizaymarin.com/actualidad-legal/inaplicacion-por-inconstitucional-del-control-automatico-de-los-fallos-con-responsabilidad-fiscal/
5 Ob. Cit. Consejo de Estado. Radicación: 11001031500020210117500 (A). M.P: Martín Bermúdez Muñoz.
6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión. 28 de abril de 2021. Radicación: 11001031500020210117501 (A). M.P: William Hernández Gómez.
7 Según comunicado de prensa 07 de marzo 9 y 10 de 2022 que puede consultarse en la página web de la Corte en el siguiente link: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%20No.%2007%20-%20Marzo%209%20y%2010%20de%202022.pdf
8 Aún no ha sido publicada en la página web de la Corte Constitucional.