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Recibido: 18/06/2024 Aceptado: 18/09/2024 Publicado: 10/10/2024
Elías Mauricio Monroy Mora
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https://orcid.org/0000-0001-8671-7106
Juan Francisco Mendoza Perdomo**
https://orcid.org/0000-0002-2741-6976
Resumen
La corrupción en Colombia es un problema sobrediagnosticado y de grandes dimensiones. Especialmente, la colusión en procesos de contratación estatal merece atención por su potencial dañino para el erario y el orden económico social. Al respecto, existen varias alternativas para la prevención y persecución de dicho comportamiento. Entre ellas, el derecho administrativo sancionador, así como la vigilancia y el control fiscal parecen ser las medidas más eficaces. De otra parte, no es eficaz el delito de acuerdos restrictivos de la competencia. ¿Por qué?
Palabras clave: colusión, corrupción, erario, control fiscal, delito, orden económico social.
Abstract
Corruption in Colombia is a large and overdiagnosed problem. Especially, collusion in state contracting processes deserves attention due to its damaging potential for the treasury and the social economic order. In this regard, there are several alternatives for the prevention and prosecution of such behavior. Among them, administrative sanctioning law, as well as surveillance and fiscal control are the most efficient measures. The same does not happen with the criminal prosecution. Why?
Keywords: Collusion, corruption, treasury, accountability, crime, social economic order.
Resumo
A corrupção na Colômbia é um problema excessivamente diagnosticado e de grande escala. Em particular, o conluio nos processos de contratação do Estado merece atenção devido ao seu efeito potencialmente prejudicial ao tesouro e à ordem social e econômica. A esse respeito, há várias alternativas para a prevenção e repressão de tal comportamento. Entre elas, o direito administrativo sancionador, bem como a fiscalização e o controle fiscal parecem ser as medidas mais eficientes. Por outro lado, o delito de acordos que restringem a concorrência não é eficiente. Por quê?
Palavras chave: conluio, corrupção, erário, controle fiscal, crime, ordem econômica social.
Hay quienes consideran que “el mercado es el sistema que mejor permite la asignación de recursos disponibles en la sociedad” (Jiménez Valderrama, 2019, p. 11). Sin perjuicio de lo expuesto, el Estado interviene en el mercado para garantizar su buen funcionamiento, protegiéndolo y regulándolo, siempre justificado por el interés público y con el objetivo de beneficiar a la comunidad en general. Lo anterior, debido a notorias experiencias en las que se han producido fallas en el mercado tales como: i) ineficiencia; ii) inequidad; iii) ausencia de transparencia (Quiñonez, 2010, pp. 333-336). Como respuesta, se han establecido controles y marcos de acción para prevenir las deficiencias del mercado a través del derecho, incorporando pautas reguladoras para disciplinarlo y limitar el abuso.
La colusión, entendida como un acuerdo entre empresas para restringir o falsear la competencia mediante prácticas como la fijación de precios o la repartición de mercados (Pontificia Universidad Católica de Chile, 2021, p. 2), ha sido tradicionalmente abordada en Colombia desde el ámbito administrativo por la Superintendencia de Industria y Comercio. En materia penal, el delito más cercano es aquel denominado “acuerdos restrictivos de la competencia”, previsto en el artículo 410A del Código Penal, cuya eficacia en el combate contra este fenómeno merecer ser analizada.
Por una parte, en Colombia el fenómeno de la corrupción ha sido ampliamente diagnosticado. Por ejemplo, la encuesta de probidad de Confecámaras de 2006 encuestó a 1.697 empresas; 84,4% de los encuestados se abstuvo de participar en procesos de contratación, por considerar ausencia de competencia justa, y, de hecho, el 79,6% desconfía del comportamiento de sus competidores (Confecámaras, 2006, pp. 9, 19).
No obstante, 18 años después, Colombia ocupó el puesto 92/180 en el índice de percepción de la corrupción 2020, con un puntaje de 39/100 (Transparencia Internacional, 2021, p. 5). Mismo año en que el Estado decidió flexibilizar los procedimientos de contratación estatal por urgencia manifiesta a causa de COVID-19, generando presuntos fenómenos de corrupción en la contratación (Monroy, 2020, pp. 1-2).
Al respecto, la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata (DIARI) de la Contraloría General de la República (CGR) expuso que desde el 10 de marzo de 2020 hasta el 31 de mayo del mismo año, se revisaron 38.789 contratos en SECOP, con un valor aproximado $3,4 billones de pesos, todos relacionados con la atención de la emergencia COVID-19. Del total, “2.2 billones (64%) han tenido como objeto la adquisición de alimentos para la población vulnerable, así como la compra de elementos de bioseguridad, equipos e insumos médicos” (CGR, 2020, p. 29). De la información analizada, generó 302 alertas preventivas, cuya cuantía equivale al 21% de los $2,2 billones de pesos (2020, p. 29).
En concordancia, Transparencia por Colombia indicó que entre el 24 de marzo de 2020 hasta el 30 de noviembre recibió 114 reportes de corrupción, de los cuales, 60 casos estaban relacionados con irregularidades en la contratación en materia de COVID-19 (2020, p. 14). La distribución de las causas fue la siguiente: 13% sobrecostos en bienes y servicios, 6% en favorecimiento de intereses políticos, 48% sobrecostos en kits alimentarios y 32% en abuso de contratación directa (Transparencia por Colombia, 2020, pp. 18-19).
En 2024 Colombia ocupó el puesto 87/180 en el índice de percepción de la corrupción 2023, con un puntaje de 40/100 (Transparencia Internacional, 2024, p. 2). Y según el informe elaborado conjuntamente entre DeJusticia y Transparencia por Colombia, “los fiscales que investigan corrupción, a pesar de gozar de independencia formal, reciben en ocasiones presiones por parte de funcionarios de mayor nivel –incluyendo el Fiscal General– para reorientar e incluso desestimar casos de corrupción” (Transparencia por Colombia y DeJusticia, 2024, p. 78).
A pesar de la existencia de prácticas empresariales anticompetitivas en la contratación estatal, y muy a pesar de la existencia de mecanismos legales para su prevención y sanción, la colusión persiste. Esto plantea, al menos, la siguiente interrogante ¿Cuál es la eficacia de la persecución de la colusión en las compras públicas en Colombia desde la perspectiva penal?
La eficacia en materia penal podría entenderse como su capacidad para reducir la colusión en las compras públicas, un objetivo clave del sistema jurídico. Mientras otros sistemas normativos han mostrado resultados más significativos en la lucha contra la corrupción, el propósito del sistema penal, como la medida más agresiva de control, es sancionar y disuadir de manera efectiva estas conductas (Cosacov, 1992, pp. 101-105). Por lo tanto, se esperaría que este tipo penal lograra una disminución tangible de la colusión, garantizando un control más efectivo sobre las prácticas anticompetitivas.
En este sentido, consideramos como referentes de comparación otros resultados ofrecidos por la Superintendencia de Industria y Comercio y la Contraloría General de la República. En sí, lo que se pretende demostrar es que la persecución penal de la colusión en las compras públicas en Colombia es poco eficaz, a pesar de la existencia de marcos legales y medidas de prevención y sanción.
La Carta Política de 1991 expone en el título XII (régimen económico y de la hacienda pública), artículo 333, las pautas de la economía en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho1. Allí señala que la libre competencia es “un derecho de todos que supone responsabilidades” (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 333).
La Corte Constitucional (CC) ha abordado en múltiples oportunidades la libre competencia2. Su primer antecedente se remonta a la Sentencia T-240 de 1993, en la que expuso que se trata de una garantía de doble connotación. De un lado, protege la autonomía privada de la voluntad, limitada por el bien común y la función social de la empresa. De otro lado, la considera como la razón de ser de la injerencia estatal para la protección de la competencia, al ser un principio rector de la actividad económica (Corte Constitucional, 1993, p. 11).
De manera complementaria, la CC en Sentencia C-398 de 1995 indicó que la libre competencia es un principio que integra la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la garantía de libertad económica. Como principio detenta un contenido amplio, en la medida que la Constitución no acogió un sistema económico excluyente. No obstante, sí señala el deber del Estado de intervenir en la economía en caso de que se entorpezca la libre competencia, sin perjuicio de todas aquellas medidas que sean necesarias adoptar para la protección del interés colectivo (Corte Constitucional, 1995, p. 15).
Dicho sea de paso, que la ubicación sistemática de la libertad de competencia en la Carta Política de 1991, a juicio de la CC, implica que esta garantía protege un bien jurídico superior, denominado orden público económico u orden económico social. Por tal razón, en Sentencia C-083 de 1999 afirmó que este se refiere al:
sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país […] fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo. […] [Para] mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la población. (Corte Constitucional, 1999, p. 6)
De hecho, por intermedio de Sentencia C-1262 de 2000, la CC recalcó la importancia del correcto ejercicio de la función pública para alcanzar los fines constitucionalmente declarados, siendo una medida pertinente la intervención estatal para proteger la libertad contratación, que incorpora dos garantías:
Una doble garantía: su propia condición exige que sus limitaciones generales tengan una base legal y que se justifique socialmente en cuanto se enderecen a garantizar relaciones justas y libres. Esto último debe hacer la ley cuando la autonomía se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención venga exigida por el principio de solidaridad. (Corte Constitucional, 2000, p. 17)
Más adelante, la CC en Sentencia C-616 de 2001 indicó, que la Carta Política de 1991 incorporó un modelo de economía social de mercado, procurando el equilibrio entre la intervención estatal y la libertad ciudadana. Una ponderación entre la libertad de iniciativa privada y el direccionamiento estatal mediados por un orden jurídico, expresado en la constitución económica y el derecho público económico (Estrada, 2004, p. 17).
En tal sentido ha de entenderse el artículo 333 constitucional, norma que no otorga un trato privilegiado en perjuicio de otros, sino que promueve la igualdad de condiciones para participar en las actividades económicas. Por ello, la regulación estatal para preservar la libre competencia se enfoca en prácticas colusorias, abuso de posición dominante y competencia desleal entre empresarios (Corte Constitucional, 2001a, pp. 33, 37).
Más tarde, la CC en Sentencia C-389 de 2002 destacó, que la libre competencia no es un impedimento para la intervención estatal. Por el contrario, es un deber que se deriva de las finalidades del Estado Social de Derecho para la protección empresarial, de los usuarios, los consumidores y la comunidad en general (Corte Constitucional, 2002, pp. 54-55). Luego, por medio de Sentencia C-516 de 2004, la CC indicó que tanto Estado y particulares pueden concurrir en el mercado para la prestación de bienes y servicios, sin que esto trastoque el escenario de libertad económica, libertad de competencia y libertad de empresa, siempre y cuando se tenga de presente el objetivo “orientado al cumplimiento de la función social inherente a la actividad de que se trata” (Corte Constitucional, 2004, p. 13).
En este punto, conviene precisar que la CC por medio de Sentencia C-321 de 2009, argumentó que la Carta Política confió en el esquema de libre competencia la mejor manera para garantizar la distribución de bienes y servicios. Así, indicó que la libertad económica se encuentra integrada por la libertad de empresa y libertad de competencia. Y, textualmente, señaló que la competencia se produce cuando:
Un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios […] la libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. (Corte Constitucional, 2009, p. 79)
Junto a libertad de empresa y libertad de competencia, la CC ubicó la libertad de concurrencia, que fue objeto de análisis en Sentencia C-978 de 2010. Allí, indicó que la concurrencia o la posibilidad de participar en el mercado, debe darse bajo circunstancias equitativas entre particulares e instituciones públicas, “bajo la premisa de la garantía de la calidad del servicio y de su efectiva prestación, y no sólo de la protección del lucro individual de los agentes privados” (Corte Constitucional, 2010, p. 59).
Sin embargo, fue mediante Sentencia C-263 de 2011 que la Corte Constitucional estableció una clara distinción entre la libertad de competencia y la libertad de empresa, otorgándole entidad propia a la libertad de competencia en los siguientes términos:
el artículo 333 reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia. […] la libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. (Corte Constitucional, 2011, p. 17)
Luego, por medio de Sentencia C-197 de 2012 se ratificaría la triada libertad de empresa, libre competencia, y libertad de concurrencia, añadiendo, que un escenario de libre competencia debe permitir:
la posibilidad de concurrir al mercado; la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas; la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley. (Corte Constitucional, 2012a, p. 16
En coherencia con lo expuesto, se produjo una decisión en el ámbito de la contratación estatal, que analizó la interacción de estas premisas: la Sentencia C-300 de 2012. En dicha oportunidad la CC destacó la importancia de la igualdad entre proponentes, lo que garantiza que el análisis se realice con criterios objetivos y transparentes, que a su turno protege la libertad de empresa, libre competencia y libertad de concurrencia. Adicionalmente, destacó que el contrato estatal es un gran dinamizador de la economía en el sector privado, al ser una fuente considerable de ingresos, motivo por el cual permitir libertad de concurrencia y libertad de competencia, mediado bajo el principio de igualdad de proponentes:
asegura que todos los que concurran reciban el mismo tratamiento y sus propuestas sean valoradas a la luz de los mismos criterios […] [relacionados con] transparencia, igualdad, moralidad y eficiencia de la función administrativa, entre otros (artículo 279 superior), así como el derecho a la libre competencia (artículo 333 superior) y el principio de igualdad (artículo 13 superior), adquieren especial importancia constitucional. (Corte Constitucional, 2012b, pp. 53-54)
Del recorrido expuesto, resulta plausible aseverar que la libertad de competencia es un principio, y un derecho que implica responsabilidades. Coexiste con la libertad de empresa, y la libertad de concurrencia. Se encuentra adscrito a un interés superior, o bien jurídico constitucional, denominado orden público económico u orden económico social. De igual forma, la libertad de competencia es un vehículo para la materialización de los fines esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho.
De manera complementaria, la doctrina aclara que la competencia es un espacio indicativo del mercado en que los extremos, productor y consumidor, transan en igualdad de oportunidades expresadas en incentivos y recursos (Stiglitz, 2002, p. 181). A su turno, precisa que debe protegerse la competencia considerando las variables estímulo del beneficio y sanción de la pérdida de mercado, en el entendido de que, a mayor diversidad de productos a menor costo, incrementa la competitividad, mejora el bienestar del consumidor y permite una distribución adecuada de bienes y servicios (Jaramillo et al., 2020, p. 10).
Asimismo, la posición dominante es que la era de la competencia sin restricciones ha quedado atrás, pues se reconoce que los desequilibrios económicos no pueden corregirse solo con el mercado competitivo. Hoy en día, se acepta ampliamente que una política moderada de regulaciones puede beneficiar a la economía (Grueso, 2014, p. 107).
Vistas, así las cosas, la libertad de competencia implica para el Estado el deber positivo de garantizar que, en efecto, sí exista libre competencia, y el deber policivo de intervenir, cuando corresponda, para prevenir y castigar dinámicas nocivas. Según se ha visto, y consolidado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el mercado debe complementarse con una intervención estatal activa y dinámica que vaya más allá de sus funciones clásicas, incorporando acciones clave para impulsar el desarrollo económico. La función del Estado debe centrarse en definir una visión estratégica de desarrollo, ajustar incentivos y precios relativos en línea con esta visión, y coordinar a los sectores sociales y políticos a través del diálogo (Ramírez, 2010, p. 186).
Ahora bien, los desafíos que esto puede presentar, como la burocratización excesiva, el riesgo de corrupción y la posibilidad de crear nuevas ineficiencias, se tornan evidentes cuando se analiza el fenómeno de la colusión.
La práctica económica de la colusión fue referida por Adam Smith (1776) como un acuerdo conspirativo para acordar la subida de precios en contra del público. En nuestro tiempo Stiglitz (2002, p. 15) la define como el acuerdo de agentes económicos, que actúan como un monopolio para el reparto de beneficios resultantes; que de tratarse de empresas será un cártel. De acuerdo con la OCDE, colusión hace referencia a los acuerdos entre competidores con el propósito de incrementar “o fijar precios y reducir la producción con el fin de aumentar las ganancias. A diferencia del término cártel, la colusión no requiere necesariamente un acuerdo formal, ya sea público o privado, entre los miembros” (OCDE, 1993, p. 20). No obstante, la OCDE también reconoce que el término es utilizado para referirse a acuerdos de cartelización, enfatizando, que independientemente de cómo se denomine, este tipo de prácticas generan serios perjuicios al régimen de protección de la competencia (OCDE, 1993, pp. 21-23).
Otra definición es otorgada por la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad que define la colusión como:
la acción o efecto de coludir, es decir, el hecho o circunstancia de pactar en contra de un tercero o a una de las partes. Entonces, cuando los oferentes coluden entre sí para distorsionar el proceso licitatorio, la adjudicación sería el producto de un acuerdo ilícito que contraría la libre competencia. En este sentido, cuando se realizan acuerdos entre los proponentes para no competir, para distribuirse adjudicaciones de contratos y concursos o fijar los términos de las propuestas, se está incurriendo en una práctica contraria a la libre competencia. (Superintendencia de Industria y Comercio, 2017, p. 7)
Con base en lo expuesto, puede aseverarse que la colusión es un acuerdo anticompetitivo, propio de los oligopolios, que de presentarse en procesos de contratación estatal puede generar graves efectos lesivos para el mercado. Según la OCDE “la contratación pública es un pilar fundamental de la gobernanza estratégica” (OCDE, 2016, p. 3). Por ello, la comisión de fraudes en el marco de la contratación pública perjudica los beneficios de calidad en bienes y servicios existentes en el mercado, por la manipulación de los precios relacionados. De hecho, si se tiene en cuenta que los procesos de contratación estatal equivalen al 15,8% del PIB, cualquier afectación producida por actos de colusión, impacta a gran escala en el mercado (OCDE, 2014, p. 10).
Autores como Cortázar (2011) advierten que la colusión en licitaciones o en procesos de contratación estatal se opone directamente a la finalidad de adquirir bienes o servicios de acuerdo con la oferta más favorable, lo que per se, se trata de la conducta anticompetitiva más delicada, toda vez que el Estado “es el agente económico de mayor importancia […] La manipulación de las licitaciones es un desangre de los recursos públicos que por este medio terminan quedándose en los bolsillos equivocados” (Cortázar, 2011, pp. 66-67).
Los acuerdos colusorios pueden darse de diversa forma, según Cortázar (2011):
Una es el diseño de licitaciones a la medida de tal o cual persona, modalidad en la que la combinación es entre el contratante y el proponente o contratista. Otra forma son diferentes pactos entre los concursantes, como, por ejemplo, presentar ofertas idénticas o escoger uno para que presente la oferta más favorable o presentar ofertas deliberadamente infladas, pactos para no pujar, metodologías de cálculo, pactos para dejar por fuera a algún concursarte, pactos para rotarse las adjudicaciones, etcétera., que adicionalmente pueden estar acompañadas de otros pactos para participar del botín por medio de subcontratos, porcentajes u otros medios. (Cortázar, 2011, p. 67)
Asimismo, Miranda y Deik (2019), señalan varias tipologías de colusión. A saber: i) acuerdos de supresión de ofertas, ii) acuerdos para el intercambio de información sensible sobre las posturas a presentar, iii) posturas encubiertas, ofertas de resguardo, simbólicas o posturas manifiestamente destinadas al fracaso, iv) rotación de ofertas, v) asignación de mercado, vi) posturas destinadas a inhabilitar a un proponente que no hace parte del acuerdo (Miranda & Deik, 2019, pp. 41-57).
Los datos empíricos respaldan la afirmación de que los acuerdos colusorios tienen un impacto negativo en la economía. Un estudio exhaustivo de Connor y Lande, citado por Cortázar (2011), revela que, de un universo de 1.000 casos de cartelización desde el siglo XVIII hasta hoy, en el 93% de los casos los acuerdos colusorios y de cartelización generaron beneficios para sus participantes, y produjo un sobreprecio de bienes y servicios de alrededor del 18%, en comparación con el precio que hubiese existido en condiciones normales del mercado (Cortázar, 2011, p. 144).
Ahora bien, el autor siente la ausencia de una cultura de la competencia en Colombia, a pesar de la existencia de mecanismos legales para protegerla. En sus términos “las normas antimonopolios sobre colusión en licitaciones no han tenido mayor aplicación” (Cortázar, 2011, p. 67). Lo anterior es lamentable, puesto que desde la economía se reconoce que:
para el economista que trabaja en políticas del mundo real, la regulación no es un complemento, es una condición necesaria para que surjan estructuras complejas […] Solo la economía de Robinson Crusoe, que carece de una sociedad real, puede prescindir de ella […] De hecho, el proceso de desarrollo económico se puede definir razonablemente como el logro de normas reguladoras que permitan el surgimiento de actividades económicas complejas a gran escala y su mantenimiento en el tiempo. (Galbraith, 2022, p. 20)
Entonces, sin una cultura sólida de regulación, es imposible lograr y mantener estructuras económicas saludables que permitan una competencia justa y un desarrollo sostenido. En complemento, autores como Jiménez Sánchez (2019) expresan que el comportamiento colusivo genera dos efectos negativos: i) consecuencias económicas; ii) perjuicios inmateriales con repercusión mediata o inmediata en los agentes del mercado y los consumidores, quienes son los más perjudicados (Jiménez Sánchez, 2019, pp. 257-258). Por ejemplo, un efecto inmaterial de la colusión es su incidencia negativa en los valores sociales, lo cual “resultaría especialmente grave o intolerable desde una perspectiva moral, porque constituiría una forma de engaño” (Artaza, 2017, p. 356), afectando la confianza en el mercado.
Si bien la medición exacta del impacto de la colusión presenta desafíos considerables, Soto (2003), al revisar diversos estudios económicos, destaca que:
La correlación entre los índices de corrupción y tramitación burocrática alcanza en América Latina a 56%, en tanto que a nivel mundial alcanza al 85%. Por el contrario, la correlación entre los índices de corrupción y la ineficiencia del sistema legal en América Latina es virtualmente nula (2%), en tanto que a nivel mundial esta alcanza a 80%. Este es un elemento distintivo del caso latinoamericano, que podría ser reflejo de la tradición legalista española y que sugiere que una posible fuente de control de la corrupción y mayor eficiencia económica radique en reformar el sistema legal. (Soto, 2003, p. 34)
Más adelante, añade:
La evidencia empírica presentada por Mauro (1995), basada en una muestra de 68 países en el período 1970-85, señala una relación significativa y robusta entre mayor corrupción y menor inversión doméstica. En términos cuantitativos, un país corrupto podría tener niveles de inversión hasta 5% del PIB menor que países sin corrupción, lo que se traduce, a su vez, en pérdidas de crecimiento de largo plazo de 0,5% del PIB por año. De aquí se concluye que la corrupción afecta negativamente el crecimiento económico a través de su impacto sobre la inversión. Wei (1999), por otro lado, encuentra evidencia de que la corrupción reduce la inversión extranjera directa, actuando como un impuesto equivalente de hasta 20% sobre el retorno de un proyecto. (Soto, 2003, p. 43)
Dado que la colusión es una forma de corrupción que afecta gravemente el mercado, especialmente en la contratación estatal, según parecen indicar las cifras de Latinoamérica, uno de los problemas radica en gran medida en la eficacia del sistema legal. Conviene entonces revisar las medidas de prevención y control existentes en Colombia.
Ahora bien, en Colombia, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece la cláusula prohibitiva frente prácticas comerciales restrictivas3, disposición complementada por el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, que dispone que cualquier acto o convenio dirigido a limitar la competencia es de objeto ilícito4.
Cortázar (2011) destaca que la legislación colombiana es de tendencia ortodoxa, motivo por el cual el Decreto 2153 de 1992 contempla una lista enunciativa de conductas anticompetitivas en el artículo 47, mientras que el artículo 50 señala una lista taxativa de comportamientos de abuso de la posición dominante (Cortázar, 2011, p. 51). En concordancia con lo dispuesto en la Ley 1340 de 2009, se atribuyeron a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) las facultades para investigar, vigilar y sancionar prácticas restrictivas de la competencia.
Las sanciones que puede imponer la SIC son de tipo pecuniarias y tienen topes hasta de 2000 SMLMV para personas naturales, y 100.000 SMLMV para personas jurídicas o hasta el 150% de los beneficios obtenidos. La finalidad de estas sanciones pecuniarias consiste en resarcir el daño causado al orden económico social, la libre competencia y el normal funcionamiento del mercado. De acuerdo con las cifras reportadas a la OCDE, en el lapso 2009-2015, se sancionaron 58 individuos y/o empresas por un monto equivalente a $23.451.302 USD (OCDE, 2014, p. 18).
En cuanto a su eficiencia, la academia destaca que, con motivo de la Ley 1340 de 2009 que fortaleció la capacidad de la SIC para investigar la colusión mediante el Programa de Beneficios por Colaboración, le ha permitido obtener pruebas contundentes y acelerar las investigaciones en materia de competencia. Sin embargo, aunque la SIC haya utilizado pruebas documentales y económicas para probar la existencia de colusión, los análisis económicos empleados a menudo carecen de profundidad y rigor, siendo entonces palpable la crítica de que el castigo y su proporcionalidad frente a prácticas colusivas debería basarse, principalmente, en pruebas directas y no en análisis económicos especulativos (Flórez & Gómez, 2017, p. 223).
Teniendo en cuenta el potencial lesivo que puede generar este comportamiento para el erario, en Colombia existen otras medidas desde el derecho administrativo que permiten prevenir y castigar este comportamiento: la vigilancia y el control fiscal. Estos beneficios pueden ser cuantificables y no cuantificables:
los primeros están relacionados con recuperaciones y ahorro de recursos medibles y plenamente soportados, son cuantificables sólo aquellos que tienen impacto económico demostrable y medible; los segundos, tienen relación con las acciones que no generan ahorros, recuperaciones, compensaciones, mitigaciones y otros mejoramientos, pero que contribuyen a mejorar la gestión pública, deben describirse y demostrarse plenamente con los soportes correspondientes el beneficio social, mejoramiento o impacto obtenido, indicando la forma en que efectivamente se produjeron y resultaron reales. (Villací & Arroyave, 2017, p. 230)
Como tal, la actividad que ejercen las entidades fiscalizadoras es vital. Previamente, la CC en Sentencia C-046 de 1994 advirtió que el erario “no puede ser fuente de enriquecimiento y no es posible que, a partir de la deshonestidad, la corrupción y el fraude se generen derechos o expectativas que el ordenamiento y la sociedad tengan que irremediablemente tolerar” (Corte Constitucional, 1994, p. 15).
En coherencia, la CC en Sentencia C-101 de 2018 indicó varios aspectos importantes: en primer lugar, que la función administrativa implica gestión fiscal del erario, que debe realizarse conforme las premisas del artículo 209 de la Constitución Política de 19915, y, en segundo lugar, que el control fiscal para la protección del erario es posible desde la inspección de la gestión fiscal y la inspección de la gestión de los resultados, con el interés de constatar que ha sido gestionado el recurso público de forma correcta, para el aseguramiento de los fines constitucionales (Corte Constitucional, 2018, p. 34).
A ello hay que añadir, que por medio del Acto Legislativo 01 de 2019 se reformó el modelo de vigilancia y control fiscal. Entre otros aspectos, incorporó en el artículo 267 de la Constitución de 1991, que el control fiscal se ejerce en forma posterior y selectiva, sin perjuicio del control preventivo y concomitante para la protección del erario.
Estas disposiciones fueron desarrolladas en el Decreto 403 de 2020, que en el artículo 2 contempla las definiciones de vigilancia y control fiscal6 y que en su artículo 3 dispuso como principios rectores, entre otros, la eficiencia7, la eficacia8 y el efecto disuasorio9. En aplicación de estos principios, ejercer el control preventivo y concomitante puede fungir como una herramienta vital para protección del patrimonio.
En línea con esta perspectiva, la CC en Sentencia C-140 de 2020 expresó, que el control preventivo y concomitante permite:
el seguimiento constante y paralelo de la gestión fiscal, a partir de la función de advertencia, sin que ello implique coadministración, eliminando riesgos potenciales y daños previsibles. En tal medida se dejó claro que no se buscaba juzgar la actividad del gestor público, sino el prevenir el daño, a través de un mecanismo eficaz y legítimo para evitar que el gestor fiscal tome decisiones que vayan en contravía del erario.
Como se expresó en la introducción, en materia de COVID-19, la CGR “generó, con corte a 31 de mayo de 2020, 302 alertas preventivas de presuntos sobrecostos cuyo valor es de $464.465 millones”, ante lo cual los entes territoriales ejecutaron actividades de debida diligencia que permitieron reducir costos por 22.348 millones de pesos (Contraloría General de la República, 2020, pp. 29-30).
Aunado a ello, la posibilidad con la que cuentan las contralorías de adelantar procesos de responsabilidad fiscal para resarcir el patrimonio complementa el panorama de protección. Para establecer la responsabilidad fiscal, se requiere de la existencia de una conducta de un gestor fiscal, realizada a título de dolo o culpa, que haya generado un daño al erario, siempre y cuando medie un nexo de relación, tal y como dispone el artículo 5 de la Ley 610 de 2000. Como límite, la CC en Sentencia C-840 de 2001 dispuso que:
El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. (Corte Constitucional, 2001b, p. 22-23)
De lo expuesto se puede extraer que la regulación de prácticas comerciales restrictivas en Colombia, a través de leyes como la 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, permiten consolidar un marco normativo para proteger la libre competencia, el cual ha sido fortalecido –o actualizado– por la Ley 1340 de 2009, otorgando a la Superintendencia de Industria y Comercio facultades para investigar y sancionar estas conductas. Empero, es necesario mejorar la efectividad probatoria y fomentar la cultura de competencia para maximizar su impacto.
La introducción del control preventivo y concomitante, a través del Acto Legislativo 01 de 2019 y el Decreto 403 de 2020, ha representado un hito en la vigilancia del gasto público. Estas nuevas herramientas han permitido a las contralorías actuar de manera proactiva, asegurando la correcta utilización de los recursos públicos y minimizando los riesgos de corrupción, tal y como se observó durante la crisis sanitaria.
Esto es positivo, si se considera que la vigilancia y control fiscal “es una función pública que pretende salvaguardar el patrimonio estatal y representa una materialización del sistema de pesos y contrapesos […] es un medio constitucional para asegurar la probidad de la función pública” (Arboleda et al., 2021, p. 235). Sin embargo, al momento de impartir responsabilidades, el esquema de control fiscal se queda corto al no tener alcance suficiente sobre los particulares que participan en acuerdos colusorios, pero que carecen de la condición de gestor fiscal. Infortunadamente:
la contratación pública en Colombia se ha convertido en un foco de corrupción, donde más que problemas económicos o de mercado, también hay detrás problemas culturales, donde la defraudación al Estado cada vez es mayor, al igual que la percepción de corrupción en la sociedad, pero donde pareciera ser que en los organismos encargados de aplicar la ley las investigaciones no avanzan, por un problema, entre muchos otros, de ausencia de capacidad investigativa. (Ossa Bocanegra, 2014, p. 261)
La responsabilidad fiscal, aunque esencial, no es suficiente para erradicar la corrupción. La existencia de una brecha normativa en su aplicación a particulares, sumada a factores culturales y a la percepción de impunidad, exige la adopción de medidas más enérgicas. En este sentido, la persecución a través del derecho penal de actos de corrupción se presenta como una alternativa a explorar, la cual será objeto de análisis en la siguiente sección.
La protección penal contra la colusión en la contratación estatal fue incorporada al Código Penal por el estatuto anticorrupción (Ley 1474 de 2011). En su exposición de motivos, se señaló que su finalidad obedecía a “sancionar fundamentalmente los ya frecuentes casos en los cuales los proponentes de un proceso precontractual se ponen de acuerdo para engañar al Estado” (Secretaría de Transparencia, 2016, p. 42).
No obstante, pasados 10 años de su incorporación en el ordenamiento jurídico colombiano, y de acuerdo con las estadísticas suministradas por la Fiscalía General de la Nación, vigentes hasta el 31 de agosto de 2021, el ente acusador recibió 399 noticias criminales. 306 se encuentran en etapa de indagación, 24 en fase de investigación, 57 en fase de juicio, y 12 en etapa de ejecución de penas. Esto quiere decir, que sólo existe una decisión de fondo, de atribución de responsabilidad penal, en un 3% del universo de casos asumidos por la FGN (Fiscalía General de la Nación, 2021). Por lo expuesto, y en aras de verificar las condiciones dogmáticas y procesales que imposibilitan o dificultan una mayor eficacia, abordaremos el análisis de este tipo penal.
El artículo 410A del Código Penal contempla el tipo penal de acuerdos restrictivos de la competencia10. De acuerdo con su estructura, se trata de un delito de mera conducta, por lo que no admite tentativa. A su turno, se trata de un delito de conducta instantánea, es decir que su comisión se agota en un solo momento.
El sujeto activo es indeterminado, lo que significa que el tipo penal no exige condiciones específicas cualitativas, que recaigan en el autor para su realización. Cierto sector de la doctrina considera que este tratamiento es adecuado “ya que al imputar cargos al presunto responsable, y adelantarse el proceso penal correspondiente, el espectro de posibilidades de evasión de la prosecución criminal se reduce significativamente” (Jiménez Sánchez, 2019, p. 165). Esta reducción del riesgo de evasión punitiva se basa en la imposibilidad de argumentar la ausencia de requisitos de calificación que recaen sobre el autor.
Sin embargo, al analizar la descripción típica, se encuentra una aparente contradicción. Inicialmente, el tipo penal parece referirse a un sujeto activo singular (“el que en un proceso”). No obstante, posteriormente exige la concurrencia de al menos dos personas para su consumación. En este sentido, desde la perspectiva de la teoría del delito, podría clasificarse como un delito bilateral, similar al cohecho, donde la participación de dos o más sujetos es esencial para su configuración; en palabras de Spessot, “es un delito de acción bilateral o de codelincuencia necesaria, es decir, que se necesitan al menos dos personas para configurarlo” (Spessot, 2018, p. 4).
De otra parte, el sujeto pasivo es el Estado, ello en correspondencia con el bien jurídicamente tutelado, que es la administración pública. Sobre este punto, Zaffaroni expresó que “en general, el titular del bien jurídico [es el sujeto pasivo], […] las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos del delito, aunque, en definitiva, sus efectos recaerán sobre los sujetos de existencia real que las integran” (Zaffaroni, 1988, p. 283).
Aquí debe precisarse, que la calificación de la condición de víctima, la CC señaló en Sentencia C-516 de 2007 que: “la legitimidad para intervenir en condición de víctima, perjudicado o afectado con el delito [se basa] en la acreditación de un daño real, concreto y específico”. Además, añadió que “la determinación de la calidad de víctima debe partir de las condiciones de existencia del daño, y no de las condiciones de imputación del mismo.” (Corte Constitucional, 2007, p. 36).
El verbo rector consiste en concertarse, que según el diccionario de la RAE (2019) significa “Pactar, ajustar, tratar o acordar un negocio”. Este negocio tiene un fin, que es “alterar ilícitamente el procedimiento contractual”. Para comprender este enunciado, debe realizarse una remisión al estatuto de contratación pública y sus normas complementarias, por lo que se trata de un elemento normativo del tipo penal, y convierte el tipo de acuerdos restrictivos de la competencia en un tipo penal en blanco.
Ahora bien, aquí encontramos una limitante del espectro punitivo del tipo, ya que sólo aplica para cuatro modalidades de contratación, que son licitación pública, subasta, selección abreviada y concurso. Esto deja por fuera la contratación directa, entre otras (Jiménez Sánchez, 2019, pp. 36-37).
Para finalizar, y como ya se dijo, el bien jurídico protegido es la administración pública. Al respecto, la Fiscalía General de la Nación argumenta:
Alguna confusión ha generado el tipo penal de acuerdos restrictivos de la competencia en tanto la denominación del delito, e incluso algunos elementos de su contenido, parecieren referir a un comportamiento contra el orden económico y social. No obstante, por tratarse de una conducta que se gesta en el escenario de la contratación estatal se edifica la administración pública (desde una perspectiva funcional) como bien jurídico tutelado. (Fiscalía General de la Nación, 2018, p. 12)
El bien jurídico de la administración pública es definido como:
el conjunto de condiciones materiales que se expresan a manera de principios en el artículo 209 de la Constitución y que definen los rasgos fundamentales de la función y de la ética pública. Entre ellos, el interés general –que es fundamento del Estado–, la moralidad y la imparcialidad, corresponden a imperativos éticos que le confieren sentido a la noción de lo público. De allí se deriva la cruzada legal para garantizar la indemnidad de la función pública que en tanto sea imparcial y fundada en el interés general, garantiza la eficacia de los principios, la igualdad de trato y la posibilidad de construir el orden justo como fundamento del Estado. (Corte Suprema de Justicia, 2018)
Como primera crítica, habría que destacar la argumentación de Fernández (2011) sobre el bien jurídico, pues considera que:
En cuanto garantía, el bien jurídico cumple el papel trascendental de impedir la punición de afecciones meramente presuntas, ideales o abstractas de los bienes que pretende tutelar, ya que esas no son ofensas reales […] reduciéndose a un mero desvalor del acto que sólo traduce un desvalor ético o de intención, insuficiente para fundar un injusto punible. (Fernández, 2011, p. 291)
Como segunda crítica hay que destacar que la Carta Política de 1991, la jurisprudencia constitucional, e inclusive el tratamiento dado en contextos del derecho administrativo sancionador y fiscal, se compadecen de la protección del erario, en coherencia del respeto al Estado como actor del mercado, en función de la preservación del orden económico social.
Como tercera crítica, realmente el desvalor del resultado y la lógica detrás de la persecución de los acuerdos colusorios orbitan en la triada: libertad de empresa, libertad de competencia, libertad de concurrencia, pues detrás de los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales existe un claro interés de protección del patrimonio público, y del orden económico entendido en sentido amplio. Por ello, carece de sentido que el legislador haya variado el bien jurídicamente tutelado, y quizás esta sea una de las razones que impacte en la dificultad de persecución penal de la colusión.
Respecto del análisis de tipicidad subjetiva, es pertinente acotar que sólo admite la modalidad dolosa. Ello excluye la sanción punitiva con ocasión de comportamientos culposos o preterintencionales.
Una alternativa, que se acompasa del estado actual de las tendencias punitivas, consiste en incrementar el margen de apreciación del dolo. De ello da cuenta Ragués (2004) quien afirma que la noción tradicional del dolo (conocimiento + voluntad) ha sido paulatinamente reemplazada por un dolo normativo, consistente en la
conciencia de la realización de un comportamiento típico y objetivo. Por expresarlo de forma simple, pero contundente, el dolo ya no es conocimiento y voluntad, sino únicamente conocimiento […] El motivo principal es que una aplicación coherente del dolo definido como voluntad o intención lleva a castigar como meras imprudencias supuestos que, ante los ojos de cualquier espectador, parecen mucho más cercanos al merecimiento de la pena propio de los comportamientos dolosos que al de los negligentes. (Ragués, 2004, p. 13)
Ahora, frente a la prueba del dolo, Ramón Ragués (2004) advierte que se requiere hacer uso de la teoría del dolo y de la prueba de forma conjunta, para identificar qué es lo que se debe probar, así como para permitirle a los operadores jurídicos identificar los supuestos de acreditación de la conducta en el caso concreto, destacando que no es de fácil ejecución en todos los supuestos, dado que la mayoría de las veces se cuenta sólo con una referencia indiciaria del presupuesto subjetivo del comportamiento.
Miranda y Deik (2019, p. 56) indican que tanto la doctrina nacional como extranjera le atribuyen un valor esencial a la prueba indiciaria, debido que en la mayoría de los casos los acuerdos colusorios son sofisticados y difíciles de probar, siendo muy ocasional la confesión accidental. Por lo anterior, en cuanto a los procedimientos administrativos a nivel global y en Colombia, se premia a quienes decidan confesar.
Tan complejo resulta en la práctica probar los acuerdos colusorios, que la Superintendencia de Industria y Comercio v.gr. mediante resolución 40.835 del 9 de julio de 2013 aseveró que para demostrar de forma íntegra la comisión de actos colusorios “se debe valer de todos los medios probatorios, directos e indirectos, disponibles en el caso concreto”. Aunado a ello, y acudiendo a la doctrina chilena, cuyo estándar de persecución administrativa y penal de la colusión es altamente similar, de hecho, el bien jurídicamente protegido es el mismo, es decir, el orden económico social, y se critica que:
la colusión [exige] un elevadísimo estándar de prueba, mas no la competencia desleal o los precios predatorios, confirmando impunidad, eximiéndolas del mismo estándar de prueba, avalando la pregunta sobre estándares probatorios y fines sancionatorios distintos para cada una de ellas en sede penal; no ocurre lo mismo en sede administrativa si el bien jurídico protegido aparentemente es el mismo. (Santibáñez, 2020, p. 265)
Esta perspectiva, se acompasa de los estándares OCDE para la persecución de los acuerdos de cartelización. La OCDE ha señalado que ante la dificultad de probar actividades que restrinjan la libre competencia, debe acudirse a la evidencia circunstancial v.gr. paralelismo de precios, uniformidad en las ofertas (en sentido formal y material), distribución geográfica de las asignaciones contractuales, entre otras (OCDE, 2006, pp. 9-11).
En Colombia, la Fiscalía General de la Nación en su plan de acción 2020-2024 se propuso priorizar casos de corrupción en escenarios de contratación pública. Sin embargo, en la práctica se refleja baja eficiencia y dificultades tales como:
[i] escasez de creatividad en la forma de recoger evidencia y en los medios de prueba usados en las investigaciones de la corrupción; [ii] Pocas veces se realiza un análisis sistémico o de macro-criminalidad para analizar los casos, lo que lleva a que sea difícil conectar dos casos de corrupción que en el fondo responden a dinámicas comunes [y iii] El fiscal general de la Nación tiene gran incidencia en las investigaciones de corrupción en tanto es quien define qué casos conocerá la Dirección Especializada Contra la Corrupción y cuáles casos se deben priorizar. Sin embargo, el proceso de nombramiento del fiscal general de la Nación lo hace susceptible a la corrupción o a usar su poder discrecional para impulsar o retrasar las investigaciones que convengan a quienes lo eligieron. [entre otras] (Transparencia por Colombia & DeJusticia, 2024, p. 70- 71)
Esto indica que es común el problema procesal para probar acuerdos colusorios tanto en Colombia como en el ámbito internacional. Por ello, se ha pretendido recurrir a pruebas indiciarias y a la evidencia circunstancial, considerando la sofisticación de estas prácticas de corrupción. La alta exigencia probatoria para la colusión, comparada con otras conductas anticompetitivas como la competencia desleal o los precios predatorios, pone en entredicho la coherencia sistémica de los estándares de prueba y de castigo considerando que el bien jurídico protegido es el mismo.
Y, aunque existan iniciativas para subsanar las deficiencias del sistema de persecución, las limitaciones en la práctica para la recolección de evidencia, aunado a la influencia política en la priorización de casos obstaculizan la eficacia de las investigaciones.
Del estudio realizado por Transparencia por Colombia y DeJusticia (2024) sobre la gestión de la Fiscalía General de la Nación en contra de la corrupción, aseveró que la lucha contra la corrupción requiere abordar su naturaleza sistémica y compleja, desarticulando redes con múltiples actores interconectados en lugar de centrarse en delitos aislados. Como problema expresó que:
la incapacidad de estructurar investigaciones que superen un hecho típico y se encaminen a desarticular una red de corrupción con múltiples implicados es de los mayores obstáculos a los que se enfrenta la lucha contra la corrupción […] Esto se encuentra corroborado por los datos sobre delitos que se pueden considerar “nodos” en el funcionamiento de entramados complejos de corrupción, por ejemplo, el tráfico de influencias, que evidencia arreglos ocultos entre funcionarios y/o privados para incidir en ciertas decisiones, como el nombramiento de funcionarios o la asignación de contratos. En este delito, las tasas de archivo fueron particularmente altas (31,7% para el de particulares, 44,8% para el de servidores públicos), mientras que las tasas de imputación fueron relativamente bajas (de 6,6% y 5% respectivamente). (Transparencia por Colombia & DeJusticia, 2024, pp. 81-82)
Aquí conviene acotar que la colusión es una forma de corrupción que, al analizarse desde una perspectiva sistémica, se encuentra estrechamente relacionada con el tráfico de influencias, ya que en ambas prácticas pueden involucrarse acuerdos ocultos entre actores públicos y privados para manipular decisiones estratégicas, como la asignación de contratos o funcionarios que tengan incidencia en procesos contractuales.
Tratamiento procesal del beneficio por delación
Frente a las incidencias procesales del parágrafo del artículo 410A, plantea una serie de beneficios para quien detente la condición de delator o clemente, indagando sobre su utilidad o desventaja. La figura de la delación tiene como referente el artículo 14 de la Ley 1340 de 200911, reglamentado por el Decreto 2896 de 2010.
La mecánica de funcionamiento del programa de beneficios por colaboración consiste en que las personas naturales y/o jurídicas que participaron en acuerdos anticompetitivos, de forma libre, consciente y voluntaria acudan ante la Superintendencia de Industria y Comercio, para que se les otorgue la exoneración total o parcial de las multas a las que son susceptibles, por haber incurrido en el comportamiento antijurídico. Este beneficio está supeditado a la colaboración plena y eficaz con la autoridad. Adicionalmente, atendiendo al orden de solicitud de acogerse al beneficio por colaboración, tendrán mayores y mejores beneficios quienes se encuentren en los primeros lugares.
Roldán (2017) ha considerado como aspectos positivos del mecanismo de delación, que se produce una reducción de costos para la autoridad, que se ve reflejado en la posibilidad de resolver procesos con mayor agilidad, toda vez que se puede recopilar evidencia de forma directa, gracias al apoyo de personas que han participado o participan en el cartel colusorio, lo que supone la posibilidad de comprender –de una mejor manera– las cada vez más sofisticadas formas de colusión (Roldán, 2017, p. 282).
Tan complejo resulta en la práctica probar los acuerdos colusorios, que la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución 40.835 del 9 de julio de 2013 aseveró que para demostrar de forma íntegra la comisión de actos colusorios “se debe valer de todos los medios probatorios, directos e indirectos, disponibles en el caso concreto” (Resolución 40.835 de 2013, p. 33).
En el mismo sentido, Miranda y Deik (2019, p. 56) aseveraron que, para probar los acuerdos colusorios, se requiere de atribuir un valor esencial a la prueba indiciaria, debido que en la mayoría de los casos los acuerdos colusorios son sofisticados y difíciles de probar, siendo muy ocasional la confesión accidental. Por lo anterior, en cuanto a los procedimientos administrativos a nivel global y en Colombia, se premia a quienes decidan confesar.
Ahora bien, como se desprende del parágrafo del artículo 410A de la Ley 599 de 2000, para que proceda la concesión de este beneficio, se requiere que la resolución proferida por la SIC se encuentre en firme. Adicionalmente, como destaca la doctrina “el delator debe obtener la exoneración total de la multa a imponer por parte de la SIC”, y, cabe destacar que la norma sólo permite que sea exonerado el primer solicitante (Jiménez Sánchez, 2019, p. 349).
En complemento a lo anterior, vale la pena destacar el análisis de Roldán (2017) dado que “entre más avanzada se encuentre la investigación por parte de la SIC, el beneficio por delatar es menor, en la medida que la fuente de información proviene mayoritariamente de la administración. Igualmente, no debe perderse de vista que la misma ley establece un límite temporal para presentar la solicitud […] hasta antes del vencimiento del término de 20 días para descorrer el traslado del pliego de cargos y solicitar o aportar pruebas dentro de la investigación” (Roldán, 2017, p. 284).
Al reparar que se trata en un beneficio limitado, vale la pena revisar sus efectos prácticos. Para aquella persona que se encuentre en el supuesto del parágrafo del artículo 410A, se disminuiría el rango punitivo así: i) de una pena de prisión de entre 6 a 12 años pasaría a una pena privativa entre 4 y 8 años; ii) de una pena de multa de 200 a 1000 SMLMV a una de 200 a 600 SMLMV; iii) limita el término de inhabilidad para contratar con el Estado a 5 años.
Si se observa este beneficio de cara a las formas de terminación anticipada del proceso penal por aceptación de cargos, el procesado tendrá una importante rebaja de pena. Frente al allanamiento de cargos, el momento en que ocurre, y su incidencia en la rebaja de la pena, la CC lo sistematizó así:
(i) una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible cuando el evento se produce en la audiencia de formulación de la imputación (arts. 288.3 en c.c. con el 351); (ii) una rebaja de hasta una tercera parte de la pena a imponer, cuando el mismo evento se produce en desarrollo de la audiencia preparatoria (art. 356.); (iii) un descuento de una sexta parte, cuando ocurre en el juicio oral (art. 367 inc. 2°). Cuanto más distante se encuentre el proceso del juicio, el allanamiento genera un mayor reconocimiento punitivo (Corte Constitucional, 2012c, pp. 38-39).
Si bien el interés del legislador al incorporar el beneficio del previsto en el parágrafo del artículo 410A, pareciera ser que obedece a una manifestación de coherencia en las diversas expresiones del derecho punitivo, ciertamente se torna problemática en varios aspectos.
En primer lugar, es indispensable contar con una Resolución en firme de la SIC que otorgue el beneficio de exoneración total. Lo anterior, supone que el ejercicio de la acción penal debería tramitarse únicamente cuando se encuentre resuelto el proceso administrativo sancionador, o se encuentre lo suficientemente adelantado para la concesión del beneficio para el sujeto. En caso contrario se estaría resquebrajando el principio de mínima intervención.
Sobre este punto, la CC en Sentencia C-259 de 2016 señaló tres reglas: i) el derecho penal protege bienes jurídicos, y se activa cuando otras medidas existentes no pueden proteger el bien; ii) La intervención punitiva debe ser graduada, de forma tal que será prevalente el escenario administrativo sancionador y no el penal, por ser menos gravosas; iii) el derecho penal además de ser subsidiario es fragmentario, es decir, que sólo protege los ataque más graves o peligrosos al bien jurídico (Corte Constitucional, 2016, p. 44).
En segundo lugar, la doctrina cuestiona la utilidad del beneficio por delación así planteado, dado que “quienes tienen más y mejor información acerca de la conducta punible son los que han participado en ella; sin embargo, es posible que, ante la posibilidad de sufrir represalias, los posibles delatores se abstengan de acudir ante las instancias correspondientes a poner de conocimiento la ocurrencia de los hechos” (Jiménez Sánchez, 2019, p. 348).
En tercer lugar, el quantum punitivo previsto en el beneficio por delación no habilita el acceso a otras salidas alternas v.gr. principio de oportunidad. Para ejemplificar este punto, la prohibición de conceder este beneficio a quienes no sean acreedores de la exención total de multa por parte de la SIC, impide que se pueda pre acordar una pena bajo el quantum del parágrafo del artículo 410A.
Al respecto, la CC en Sentencia SU-479 de 2019, señaló que las facultades de negociación en materia de preacuerdos son limitadas, puesto que “el preacuerdo debe respaldar los hechos jurídicamente relevantes con los elementos de prueba y las evidencias que hasta el momento haya recaudado el fiscal delegado” (Corte Constitucional, 2019, p. 126).
Si lo pretendido era incorporar en la legislación penal una institución que permitiera incrementar la efectividad penal, hubiese sido más adecuado potenciar aquellas medidas ya existentes v.gr. un trámite preferente del principio de oportunidad por colaboración eficaz. Coherente a dicho planteamiento, la doctrina arguye que “la exención de responsabilidad penal derivada de la aceptación en el programa de beneficios por colaboración del delator sería la solución más adecuada para incentivar las delaciones mitigando el riesgo asociado a los efectos jurídicos de carácter sancionatorio” (Jiménez Sánchez, 2019, p. 351).
La falta de condenas exitosas en casos de acuerdos restrictivos de la competencia sugiere una ineficacia en la estrategia de persecución penal de estos delitos. De hecho, la proliferación continua de casos de colusión, a pesar de las sanciones penales establecidas, evidencia que el sistema actual no logra disuadir ni prevenir este tipo de conductas.
El Estado colombiano es objeto de diversas expectativas dentro de la sociedad. Tanto los funcionarios públicos como los particulares deben atender a una serie de presupuestos normativos. Por ello, el presupuesto de imputación de responsabilidad ha de ser coherente con los parámetros normativos vigentes. Al ser la corrupción un problema inveterado y grave en nuestra sociedad, se exige la adopción de medidas categóricas preventivas, detectivas y correctivas.
Actualmente, existen tres vías para abordar esta problemática: el derecho administrativo sancionador, la vigilancia y el control fiscal, y la persecución penal. Los datos demuestran que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y las entidades fiscalizadoras han demostrado ser altamente eficaces en la prevención de conductas colusorias y en el procesamiento de infracciones a la libre competencia que afectan al erario público. Sin embargo, la persecución penal, con un índice de eficacia de tan solo el 3%, presenta resultados notablemente inferiores. Esto quiere decir que los resultados muestran que su alcance es limitado, sin lograr cambios significativos en el comportamiento delictivo.
La persecución penal, al enfocarse en actos individuales, resulta ineficaz ante la corrupción sistémica, que se manifiesta como una red compleja de interacciones ilícitas. Para abordar esta problemática de manera más contundente, es fundamental adoptar una perspectiva sistémica que permita desarticular estas redes a través de una estrategia integral de lucha contra la corrupción, incluyendo la lucha contra la colusión.
En adición, el beneficio por delación previsto en el artículo 410A del Código Penal resulta problemático en atención de la regulación normativa de la SIC. Así, dado el escaso margen de utilidad que comporta este beneficio en el proceso penal, se sugiere que se incremente el aumento de incentivos por la delación, fortaleciendo las salidas alternas y formas de terminación anticipada del proceso penal ya existentes.
Contribución de los autores. Los dos autores trabajamos en conjunto en este documento, tanto en la recopilación de fuentes, análisis de información, así como en la redacción jurídica y formulaciones críticas. Lo anterior, debido a que ambos somos abogados y ejercemos en el litigio. Por ello entre ambos revisamos todo para que quedase lo más completo posible.
Financiación. No contamos con financiación para la elaboración del artículo.
Conflictos de interés. No tenemos conflicto de interés asociado al desarrollo de la investigación y de la presentación del artículo.
Uso de herramientas de inteligencia artificial (IA). No utilizamos herramientas de inteligencia artificial.
Consideraciones éticas. La investigación no requirió aval ético.
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* Contratista del Centro de Estudios Fiscales de la Contraloría General de la República (CGR). Correspondencia al e-mail: mauriciomnr@gmail.com
** Profesor de derecho penal y coordinador del semillero Crítica Penal de la Universidad Santo Tomás. E-mail: juanframendoza@gmail.com
1 CP/91 Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. […] La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. […] La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. […] El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. […] La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.
2 En un lapso de 26 años (1991-2017) la CC se pronunció, cuando menos, en 55 oportunidades sobre libre competencia: T-240 de 1993, C-560 de 1994, C-398 de 1995, T-368 de 1995, C-524 de 1995, C-093 de 1996, T-147 de 1996, T-375 de 1997, C-535 de 1997, C-350 de 1997, SU-182 de 1998, C-183 de 1998, C-352 de 1998, C-333 de 1999, C-332 de 2000, C-1262 de 2000, C-1268 de 2000, C-616 de 2001, C-810 de 2001, C-815 de 2001, C-369 de 2002, C-389 de 2002, C-974 de 2002, C-150 de 2003, T-583 de 2003, C-1035 de 2003, C-654 de 2003, C-516 de 2004, C-623 de 2004, C-864 de 2006, C-992 de 2006, C-995 de 2007, C-739 de 2008, C-1158 de 2008, C-068 de 2009, C-287 de 2009, C-321 de 2009, T-624 de 2009, C-228 de 2010, C-978 de 2010, C-403 de 2010, C-432 de 2010, C-537 de 2010, C-263 de 2011, C-171 de 2012, C-197 de 2012, C-300 de 2012, C-263 de 2013, T-379 de 2013, C-766 de 2013, C-172 de 2014, C-974 de 2014, C-401 de 2016, C-620 de 2016, C-032 de 2017.
3 “Artículo 1º. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, con el propósito de determinar o mantener precios inequitativos en prejuicio de los consumidores y de los productores de materias primas. […] Parágrafo. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdo o convenio que, no obstante, limitar la libre competencia, tenga por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general”.
4 “Artículo 46. Prohibición. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. […] Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico”.
5 “Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.
6 Vigilancia fiscal. Es la función pública de vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, que ejercen los órganos de control fiscal de manera autónoma e independiente de cualquier otra forma de inspección y vigilancia administrativa. Consiste en observar el desarrollo o ejecución de los procesos o toma de decisiones de los sujetos de control, sin intervenir en aquellos o tener injerencia en estas, así como con posterioridad al ejercicio de la gestión fiscal, con el fin de obtener información útil para realizar el control fiscal.
Control fiscal: Es la función pública de fiscalización de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, que ejercen los órganos de control fiscal de manera autónoma e independiente de cualquier otra forma de inspección y vigilancia administrativa, con el fin de determinar si la gestión fiscal y sus resultados se ajustan a los principios, políticas, planes, programas, proyectos, presupuestos y normatividad aplicables, y logran efectos positivos para la consecución de los fines esenciales del Estado, y supone un pronunciamiento de carácter valorativo sobre la gestión examinada y el adelantamiento del proceso de responsabilidad fiscal si se dan los presupuestos para ello. El control fiscal será ejercido en forma posterior y selectiva por los órganos de control fiscal, sin perjuicio del control concomitante y preventivo, para garantizar la defensa y protección del patrimonio público en los términos que establece la Constitución Política y la ley.
7 “a) Eficiencia: En virtud de este principio, se debe buscar la máxima racionalidad en la relación costo-beneficio en el uso del recurso público, de manera que la gestión fiscal debe propender por maximizar los resultados, con costos iguales o menores”.
8 “b) Eficacia: En virtud de este principio, los resultados de la gestión fiscal deben guardar relación con sus objetivos y metas y lograrse en la oportunidad, costos y condiciones previstos”.
9 “i) Efecto disuasivo: En virtud de este principio, la vigilancia y el control fiscal deben propender a que sus resultados generen conciencia en los sujetos a partir de las consecuencias negativas que les puede acarrear su comportamiento apartado de las normas de conducta que regulan su actividad fiscal”.
10 Artículo 410-A. Acuerdos restrictivos de la competencia. El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años. […] Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años.
11 “Artículo 14. Beneficios por colaboración con la autoridad. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá conceder beneficios a las personas naturales o jurídicas que hubieren participado en una conducta que viole las normas de protección a la competencia, en caso de que informen a la autoridad de competencia acerca de la existencia de dicha conducta y/o colaboren con la entrega de información y de pruebas, incluida la identificación de los demás participantes, aun cuando la autoridad de competencia ya se encuentre adelantando la correspondiente actuación. Lo anterior, de conformidad con las siguientes reglas: […] 1. Los beneficios podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa que le sería impuesta. No podrán acceder a los beneficios el instigador o promotor de la conducta. […] 2. La Superintendencia de Industria y Comercio establecerá si hay lugar a la obtención de beneficios y los determinará en función de la calidad y utilidad de la información que se suministre”.